四板挂牌实务之实际控制人认定

供稿 | 陕西稼轩律师事务所并购中心

作者 | 李媛媛

实际控制人概念的出现是公司制度自然发展的结果。20世纪30年代，美国公众公司规模急速扩张，股权结构呈现出高度分散的趋势，在伯利与米恩斯的经典著作《现代公司与私有财产》中，提出了著名的“所有权与控制权分离”理论，公司原有的财阀制控制权配置基础被打破，控制权归属缺位，实际控制人的概念在公司治理理论中逐渐获得认知。

实际控制人除了在上市公司严格的信息披露要求下被动披露外，无法像公司股东那样可以通过工商登记等公开渠道直接获取相关信息，由此使得其在非上市公司中往往具有较强的隐蔽性。控制权作为公司治理实践中的核心内容，虽不是一项法定权利，但却有着强大的支配权能和丰富的利益内涵，由此使得对实际控制人的披露和规制始终是资本市场关注的重点。

一、控制权的概念

实际控制人认定的核心在于控制权归属的判断。控制权并非一项法定权利，但却是公司治理实务中一项客观存在且富有活力的权利形态，我国《公司法》第二百一十六条对关联关系的认定中仅提出了“直接或间接控制”的概念，并未对“控制权”这一概念做出明确分析。

根据《上市公司收购管理办法》第八十四条的规定，“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;(五)中国证监会认定的其他情形。”《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条实际控制人没有发生变更的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》中对公司控制权的权利性质、权利归属等作出较为权威的解读，其中明确了，“认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。”

结合证监会颁布的相关规定和公司控制权在公司治理活动中的具体表现形态，我们可以明确，公司控制权归属的判断标准包括持股比例、表决权比例和董事选任权三个方面，在我国公司法较为严格的一股一权原则下，公司股权与表决权高度统一，董事选任权内化为公司股权的一项基本权能，公司控制权的归属从根本上依赖于公司表决权的分配。由此，我们可以明确，公司控制权即是在公司治理实践中能够通过掌控公司重大事项决策权对公司进行直接控制和通过掌控公司管理层任命权实现间接控制的权利。

二、实际控制人的认定

根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条的规定，“实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”。结合相关法律法规对实际控制人认定判断标准，实际控制人掌握公司控制权主要包括投资关系、协议或其他安排等形式。其中通过投资关系主要是指通过搭建金字塔型股权结构、交叉持股或成为公司隐名控制股东等情形，在允许发行类别股的其他国家中，还可以通过持有表决权优先股成为公司控制人。通过协议关系主要是通过签署公司承包经营合同、委托经营合同、搭建VIE架构等形式实现对公司的控制。通过其他方式控制则包括通过特殊的亲属关系、人事任命关系等形式获得公司控制权。

《上市公司章程指引》、《上海证券交易所股票上市规则》中均采用《公司法》认定方式，而《深圳证券交易所股票上市规则》中则去掉了“虽不是公司股东的表述”，仅明确了“通过投资关系、协议或其他安排”的方式，实质上扩大了实际控制人的认定范围。关于股东是否可被认定为实际控制人，不论是在学理上还是法律实务中均存在争议，对实际控制人认定的差异给实践中信息披露的程度和范围带来诸多困扰。我们认为，公司法作为商事立法领域的最高效力位阶的法律，对所有公司类型都具有普适性，而证监会和两交所设置的相关规则则是针对主板市场和上市公司展开，有其特定的制度设置目的和要求。此外，从学理角度分析，也不必将股东纳入到实际控制人的规制范畴中。股东掌控公司控制权的基础是公司股权，现有立法在此基础上设置了股东权利行使的基本规则体系，但实践中也大量存在着通过金字塔型股权结构等间接持股模式、公司承包经营等协议控制模式掌控公司控制权的情况，现阶段国家立法对实际控制人的规制十分有限，证监会和两交所的相关规定中也仅对实际控制人认定和披露问题作出规定，实际控制人的权利义务规制体系的构建仍处于空白状态。由此，若将公司股东纳入实际控制人体系下，则需要从法律层面对实际控制人概念及权利义务规制体系进行重构，而按照现有的股东与实际控制人并行结构虽存在制度协调的问题，但相比较而言则可以降低制度构建成本。因此，我们认为对实际控制人的认定应当排除股东。

三、实际控制人的披露

目前，立法层面对实际控制人的规制仅在公司法和证券法中有所体现，但前者仅明确了实际控制人的概念，后者则仅确定了上市公司中应当对实际控制人进行披露的强制要求。法律规定的原则化给实践带来诸多困扰，对此，以实现上市公司控制权结构稳定为目的，以维护资本市场投资者利益为原则，证监会及两大交易所均制定了一系列针对上市公司实际控制人的披露规则。《上市公司信息披露管理办法》、《上市公司章程指引》、《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》、《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》等诸多规定中，一方面明确了实际控制人必须在上市公司年报中予以披露，另一方还明确了对实际控制人披露应当关注的重点内容，如对实际控制人的持股或资产情况的重大变更情形的披露、实际控制人关联交易的披露、实际控制人股权封锁承诺、实际控制人对公司和公众股股东的信义义务等内容。

四、四板语境下的实际控制人的认定与披露

根据《西安股权托管交易中心有限公司企业申请挂牌工作指引（暂行）》（以下简称为“指引”）第六条和第七条的相关规定，对实际控制人的披露仅包括对其基本信息、是否受过刑事追责、行政处罚等重大违法违规行为、是否存在占用公司资金、资产或其他自愿的情形等方面，对实际控制人的披露要求相对较低。结合实际控制人在公司中的特殊地位，本所律师结合四板操作实务，对实际控制人的认定和披露可从以下方面进行适当核查：

1.首先，鉴于公司法作为商事立法领域的具有最高效力的法律，其他相关规则作出的例外限制均是在特定语境、场域中展开的，我们建议对实际控制人的认定按照公司法的标准进行判断，即对实际控制人的认定应当排除公司股东。

2.其次，可参照适用证监会针对上市公司发布的相关披露规则和四板操作实务，针对以下要点结合公司具体情况进行适当核查：

（1）核查实际控制人掌握公司控制权的方式

通过间接持股方式成为公司实际控制人的，应披露公司股权结构形态，并披露至“最终的国有控股主体或自然人为止”。

通过协议或其他方式掌握公司控制权的，应提供相关协议文本，并对控制权配置协议内容进行适当披露，明确实际控制人掌控公司控制权的具体操作模式。

（2）根据实际控制人的主体形态披露基础信息

实际控制人为法人的，应披露其成立时间、注册资本、股东构成、主营业务等基本工商信息；

实际控制人为自然人的，应披露其身份证号码、个人履历、在目标公司是否有任职等基本信息。

（3）对于实际控制人是否存在被行政处罚、涉诉、被追究刑事责任、被列为失信被执行人等情况进行重点核查。

（4）对实际控制人未来是否有实施转让公司股权、出售公司重大资产等影响公司利益或导致控制权变动的计划进行适当核查，并由公司实际控制人出具书面声明或承诺。

3.鉴于实际控制人及其能够直接或间接控制或施加重大影响的其他公司均可被认定为公司关联方，对于前述主体与公司之间存在关联交易或同业竞争的，我们将在之后的系列文章中进行专门说明。

编辑 | 稼轩文编社

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